FRANCISCO DE PAULA DE LA TORRE* : Decíamos ayer que la criminalización generalizada de las actuaciones en el Suelo No Urbanizable (SNU ) no respondía ni a la letra ni al espíritu de la Ley. Que la jurisdicción penal no constituye el marco adecuado para resolver las posibles irregularidades que afectan a las construcciones realizadas en el SNU que por su propia naturaleza habrían de ser resueltas en sede Contencioso-Administrativa, tal y como se prevé en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Decíamos que la aplicación de la Ley penal sólo es justificable en aquellos casos que notoriamente pudieran ser subsumidos en las conductas tipificadas como delitos en el Código punitivo, tal y como exigen los principios de intervención mínima y de legalidad que de manera tan especial rigen esta esfera del Derecho. (Es decir sólo cuando se trate de construcciones en SNU especialmente protegido, ejecutadas sin licencia, o cuando siendo ejecutadas sobre SNU de carácter natural o rural ( antes común ) no fueran autorizables o el caso de las conductas de funcionarios o autoridades que, a sabiendas de su injusticia, informen o autoricen actos contrarios a la ordenación urbanística vigente, y todo ello con la concurrencia de los elementos que la jurisprudencia exige para delimitar la difícil frontera entre la irregularidad administrativa y la infracción penal, observados siempre desde el prisma de los principios del in dubio pro reo y la última ratio como elementos definitorios de la efectiva aplicación de la norma penal).
Decíamos, por tanto, que la aplicación generalizada y, a la vez, selectiva de la ley penal al SNU, suponía una perversión jurídica en la aplicación de nuestro ordenamiento urbanístico, que lejos de responder a los criterios propios del Estado de Derecho, donde imperativamente priman el principio de legalidad y de seguridad jurídica, respondía a criterios de oportunidad política que a la postre habrían de ser corregidos cuando el caos provocado lo hiciera inevitable.
Decíamos en enero de 2003 que la entrada en vigor de la LOUA no prohíbe la construcción de viviendas en el SNU de Andalucía, que su autorización se contempla en el propio texto legal, sujeta, eso sí, a requisitos más estrictos que los previstos en la anterior legislación pero también más generosos con la autonomía municipal, al prescindir de la previa autorización de la comunidad autónoma en favor de la decisión del máximo órgano de representación local, en un claro ejercicio de aplicación práctica del principio de subsidiaridad recogido en la Carta Europea de Autonomía Local.
Hemos dicho por activa y por pasiva que la LOUA prevé, al igual que las leyes urbanísticas del resto de comunidades autónomas del Estado, la posibilidad de construcción en SNU de viviendas agrícolas y de viviendas unifamiliares aisladas. Que la principal novedad de la LOUA con respecto a las demás leyes autonómicas en relación al SNU la constituye la apuesta decidida y novedosa de nuestra ley urbanística en favor de la autonomía municipal, de tal forma que es el pleno del ayuntamiento y no la comunidad autónoma el órgano competente para emitir la autorización de uso residencial en el SNU mediante un nuevo instrumento denominado Proyecto de Actuación, que sustituye a la anterior autorización de uso que correspondía a las comisiones provinciales de ordenación del territorio y urbanismo. Que es ésta, se reitera, la principal novedad de la LOUA y no la supuesta e inexistente prohibición de construcción de viviendas en el SNU.
Hemos dicho y escrito que la problemática del SNU en Andalucía y muy especialmente en comarcas como la Axarquía responde a intereses concretos que pretenden desviar la atención de las verdaderas causas del caos urbanístico en que se encuentra inmersa esta comarca, configurando una frontera virtual en cuanto a responsabilidades concretas que encuentra su límite en la esfera municipal, sin afectar, aunque fuera de manera indirecta, a las esferas provincial y autonómica, lo que en una función pública compleja como la urbanística resulta poco menos que imposible si consideramos la necesaria intervención de las tres en la toma de decisiones, en su seguimiento y control. Que trazar la frontera de la responsabilidad en la esfera municipal con la argucia de centrar todo el problema del SNU de la Comunidad en las casas construidas en la Axarquía resulta poco creíble, y responsabilizar a los alcaldes de municipios que apenas alcanzan los mil habitantes del despropósito urbanístico dibujado en la segunda línea de costa del litoral malagueño parece absolutamente descabellado, cuando no grotesco, si no fuera por la responsabilidad penal que esta frontera virtual termina por imponer.
Hemos dicho también que el verdadero escándalo urbanístico de la provincia en el SNU viene constituido por la enorme confusión y complejidad de la normativa aplicable, no sólo por su elevado número y por el sistemático incumplimiento del orden racional que impone el principio de jerarquía normativa, sino por las dudas sobre la vigencia de muchas de ellas que han sido aplicadas de manera continuada sin previa publicación, generando una situación de absoluta inseguridad jurídica que ha situado a los alcaldes, ediles, funcionarios públicos, constructores y promotores ante una ruleta rusa de impredecibles consecuencias jurídicas. Sirva a título de ejemplo el caso del Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Málaga
(PEPMF), cuyo objetivo y finalidad no era otra que la de señalar y proteger aquellos territorios que por su especial valor ecológico o paisajístico, arqueológico o cultural eran merecedores de especial protección, que siendo aprobado por la Junta de Andalucía en el año 1987 no es publicado hasta el año 2007, es decir veinte años después, con las graves consecuencias que para su vigencia conlleva esta más que censurable indolencia administrativa que ha supuesto de facto la desprotección de los espacios merecedores de la misma.
Lo mismo cabe decir de numerosos instrumentos de planeamiento municipal, que habiendo sido aprobados en los años ochenta y noventa aún siguen sin ser publicados. La consecuencia de esta indolencia administrativa es clara: la desprotección legal de espacios naturales que fueron señalados de interés supramunicipal. En el caso de la Axarquía esta situación de desprotección se alarga en el tiempo hasta el día 18 de julio de 2007, fecha de publicación del POTAX (Plan de Ordenación del Territorio de la Costa Oriental de Málaga-Axarquía) en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Éste preveía la derogación expresa del PEMF, derogación que devino imposible, al ser publicado el PEPMF con posterioridad al 18 de julio de 2007, por lo que tenemos que concluir que dicho PEMF nunca tuvo vigencia en la Axarquía. Y sin embargo existen alcaldes condenados por su no aplicación.
Decíamos ayer, y desgraciadamente tenemos que seguir diciendo hoy después de más de ocho años de vigencia de la LOUA, que el principio de seguridad jurídica resulta incompatible con la ausencia del desarrollo reglamentario al que se refiere el artículo 52.6 relativo a las actuaciones sobre suelo no urbanizable y de urgente necesidad para despejar el alcance de los conceptos jurídicos indeterminados que impregnan los artículos dedicados al Régimen de esta clase de suelo y cuya distinta interpretación centran el debate judicial («necesidad justificada de vivienda», «vinculación a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos»…).
Son muchas las cuestiones y preguntas planteadas en esta materia, y también las respuestas obtenidas, generalmente interesadas, poco imparciales, sin perspectiva histórica y sin análisis previo. Entendemos que la situación de alegalidad que presenta el SNU en la comarca de la Axarquía no responde a la voluntad perversa de sus regidores que han decidido deliberadamente atentar contra los valores fundamentales de la ordenación del territorio, sino que el caos urbanístico de la comarca encuentra su origen en causas de mayor calado que hunde sus raíces en la tradición del Derecho Administrativo Español, que asigna la competencia de la ordenación urbanística local al municipio sin tener en cuenta que la arcaica estructura del poder local difuminada en 8.000 ayuntamientos imposibilita su efectivo ejercicio. La complejidad técnica y jurídica de las tareas propias del planeamiento, la gestión y la disciplina urbanística chocan frontalmente con la atávica estructura municipal conformada en su mayoría por municipios de menos de 2.000 habitantes que no saben ni pueden afrontarlas. Pero este apartado, el de las soluciones, será objeto de una próxima reflexión.
* FRANCISCO DE PAULA DE LA TORRE GARCÍA. ABOGADO
* La Opinión de Málaga - 3.03.11
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